依據「護理人員法」第7 條之1 第3 項規定：「專科護理師之分科及甄 審辦法，由中央主管機關定之。」據此訂定之「專科護理師分科及甄 審辦法」而產生專科護理師，而…

題目

依據「護理人員法」第7 條之1 第3 項規定：「專科護理師之分科及甄 審辦法，由中央主管機關定之。」據此訂定之「專科護理師分科及甄 審辦法」而產生專科護理師，而專科護理師之職業範圍，依據「護理 人員法」第24 條第3 項、第4 項之規定，除得執行健康問題之護理評 估、預防保健之護理措施、護理指導及諮詢、醫療輔助行為之外，並 得於醫師「監督」下執行醫療業務。此之「監督」，依據「專科護理師 於醫師監督下執行醫療業務辦法」第2 條規定，監督係指由專科護理 師及訓練專科護理師執行醫療業務前或過程中，醫師對其所為之「指 示」、「指導」或「督促」，監督不以醫師親自在場為必要。同法第5 條 規定，專科護理師及訓練專科護理師執行監督下之醫療業務，得由醫 師預立特定醫療流程。同法第3 條規定該醫療業務之項目，以正面表 列方式呈現。 復依據衛生福利部（以下簡稱衛福部）疾病管制署於中華民國109 年 4 月24 日以疾管感字第1090051733 號函致衛福部護理及健康照護司， 針對「專科護理師可否執行COVID-19（新冠肺炎）相關咽喉拭子採檢 作業」之疑問，說明：「……二、依據傳染病防治法第46 條第1 項第 1 款：『傳染病檢體，由醫師採檢為原則；接觸者檢體，由醫師或其他 醫事人員採檢；環境等檢體，由醫事人員或經採檢相關訓練之人員採 檢。採檢之實施，醫事機構負責人應負督導之責；病人及有關人員不 得拒絕、規避或妨礙。』三、爰此，符合嚴重特殊傳染性肺炎通報條 件個案之咽喉或鼻咽拭子檢體由醫師採檢為原則，未符合上述條件個 案或接觸者之咽喉或鼻咽拭子檢體，得由醫師或其他醫事人員採檢。」 試問：（每小題15 分，共30 分） 此之「疾管感字第1090051733 號函」之法律性質為何？ 「疾管感字第1090051733 號函」之法律性質與上述「專科護理師分 科及甄審辦法」之法律性質有何不同？

參考解答（AI 生成，非官方）

• 一、法律性質之定性：系爭「疾管感字第1090051733號函」係疾病管制署就傳染病防治法第46條第1項第1款於「專科護理師執行COVID-19咽喉或鼻咽拭子採檢」之適用疑義，對衛福部護理及健康照護司所為之闡明。依行政程序法第159條第2項第2款，此屬機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權所訂頒之「解釋性行政規則」（interpretative administrative rule），並非行政處分（administrative act），亦非中央法規標準法第7條所稱之「法規命令」（regulation）。
• 二、對外效力與救濟：行政規則原則上僅具內部效力，不拘束人民及法院（司法院釋字第137號、第216號解釋意旨）。惟解釋性行政規則如涉及人民權利義務之限制，須依行政程序法第160條第2項登載於政府公報發布，始得作為對外適用之依據（釋字第287號解釋），且原則上自發布日向後生效，不得溯及既往。故該函僅得作為機關內部一致適用之解釋基準，人民仍得爭執其見解之合法性。
• 三、與「專科護理師分科及甄審辦法」之比較：（一）授權基礎不同：該辦法係依護理人員法第7條之1第3項之法律授權所訂定；系爭函則係基於機關職權所作之個案闡釋。（二）規範對象與效力不同：辦法對多數不特定人民發生外部法效，函原則上僅生內部效力。（三）程序不同：法規命令應依中央法規標準法第7條發布並送立法院備查，且受行政程序法第154條預告、第157條發布之拘束；行政規則僅須下達或登載公報。（四）位階不同：行政規則不得牴觸法規命令。
• 四、爭點評析：該函以「醫師採檢為原則、其他醫事人員為例外」界定採檢主體，實質上影響專科護理師之業務範圍，屬「解釋性規則實質外部化」之類型。若欲生外部拘束力，宜以法規命令或修正「專科護理師於醫師監督下執行醫療業務辦法」第3條正面表列之方式為之，以符法律保留原則、授權明確性原則及法律明確性原則，並維持與護理人員法第24條、傳染病防治法第46條之體系一致。

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