民國110年 地方三等 戶政 民法總則、親屬與繼承編
第2題
甲男與乙女婚後，乙女因工作而離開甲乙結婚時設立之住所地，自行租 屋獨居。每週末才共同生活。因甲男外遇並已認領外遇所生之子，且又 走私與吸食毒品致入監服刑，致甲乙…
題目
甲男與乙女婚後，乙女因工作而離開甲乙結婚時設立之住所地，自行租 屋獨居。每週末才共同生活。因甲男外遇並已認領外遇所生之子，且又 走私與吸食毒品致入監服刑，致甲乙兩人協議離婚，並立下離婚協議書 謂：「 甲乙兩人所生之未成年子女A 女由乙女單獨監護，甲男放棄與 A 女之會面交往權。 A 女之生活費與教育費完全由乙女自行負擔。」 乙女於離婚後遠走他鄉，完全不與甲男聯絡。嗣後，乙女意外過世，留 下現年5 歲之A 女。查乙女生前早已留下遺囑，指定A 女之阿姨丙女 就近照顧A 女。丙女自行將A 女出養予丁男與戊女夫妻。於A 女16 歲 時，甲男始知A 女下落，此時甲男向法院聲請該收養無效，試問甲男之 請求有無理由？（40 分）
參考解答（AI 生成，非官方）
- 離婚協議中甲拋棄會面交往權（visitation right）之約定，因會面交往兼具父母權利與子女利益性質，依民法第1055條第5項立法意旨，不許父母以協議預先完全拋棄，該約定違反公序良俗，依第72條應屬無效。至生活費、教育費全由乙負擔之約定，僅於甲乙間生內部效力，不影響A依第1114條、第1116條之2向甲請求扶養之權利。
- 乙死亡後，依第1089條第2項規定，甲為生存之父，當然回復行使親權。乙雖依第1093條以遺囑指定丙為監護人，惟該條須符合第1091條「父母均不能行使親權」之要件；甲僅因在監一時不能親自照顧，尚非完全不能行使，丙至多為受託照顧之人，並非當然之法定監護人。
- 縱認丙為監護人，其同意亦不能替代父母之同意，僅於父母均不能為意思表示時，依第1076條之1第1項第2款免經同意。依同條項本文，A被收養應得父母之同意，且同意應作成書面並經公證。丙未取得甲同意，逕將A出養予丁、戊，違反上開規定，依第1079條之2規定，該收養應屬無效。
- 惟第1076條之1第1項但書規定，父母未盡保護教養義務而拒絕同意，或事實上不能為意思表示者，免經同意；甲係因乙遠走他鄉、隱匿A下落而不知情，難認其惡意未盡保護教養義務，且受刑人非當然不能為意思表示，故不宜逕認有但書之適用。又無效之收養不因法院認可而治癒，甲得以利害關係人身分提起確認收養關係不存在之訴。
- 從而甲之請求原則上有理由，該收養因未經有親權之父同意而無效。惟法院審理時仍應依第1079條之1斟酌A之最佳利益，若A與養父母已建立深厚依附關係，僅能於收養無效後之親權行使與安置上為妥適處理，不影響無效之認定。
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