民國111年 普通考試 地政 民法物權編概要
第2題
甲在自有之A 地上未依建築法規規定興建完成B 屋（即無法為建物保 存登記之違章建築），甲將B 屋出賣並交付予乙使用，同時與其訂立20 年期間之A 地（基地）租賃…
題目
甲在自有之A 地上未依建築法規規定興建完成B 屋（即無法為建物保 存登記之違章建築），甲將B 屋出賣並交付予乙使用，同時與其訂立20 年期間之A 地（基地）租賃契約，並經公證之。一年後甲因財務困難向 丙貸款1000 萬元，並將A 地設定抵押權予丙擔保該借款，然甲終因投 資失利而無法償還借款，丙遂向法院申請查封拍賣A 地求獲清償。試問： 乙是否取得B 屋所有權？（10 分） 丙於實行A 地抵押權時，是否得主張除去A 地租賃契約以及將B 屋 併付拍賣？若嗣後A 地由丁拍定買得時，乙就B 屋得對丁為如何之法 律主張？（15 分）
參考解答（AI 生成，非官方）
- 一、違章建築之法律地位與乙之取得：B屋未依建築法規興建完成，無法辦理建物所有權第一次登記（保存登記）。依最高法院實務見解，違章建築之讓與，受讓人僅取得「事實上處分權」，無從依民法第758條辦理所有權移轉登記。故乙未取得B屋所有權，僅取得事實上處分權，得占有、使用、收益並讓與該權利。
- 二、租賃契約不得除去：民法第866條第1項、第2項規定，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上成立租賃關係，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該租賃關係後拍賣。惟同條第3項明定，前二項規定於抵押權設定前已存在之權利不適用之。本題20年租賃契約經公證且成立於抵押權設定之前，丙不得請求除去。
- 三、買賣不破租賃：系爭租賃期限20年且經公證，依民法第425條第1項、第2項規定，出租人將A地所有權讓與第三人者，租賃契約對於受讓人仍繼續存在；未經公證且期限逾5年或未定期限者，始不適用。故丁拍定取得A地後承受出租人地位，乙得對丁主張租賃權而繼續占有使用A地。
- 四、B屋不得併付拍賣：民法第877條第1項係以土地所有人於設定抵押權後在抵押土地上營造建築物者，抵押權人得聲請併付拍賣；第2項則於第866條第2項、第3項情形，就該權利人或經其同意使用之人之建築物準用之。本題B屋於抵押權設定前即已興建並出賣予乙，非設定後營造，亦無第866條第2項、第3項情形，丙不得請求將B屋併付拍賣。
- 五、法定地上權不適用與乙之主張：民法第876條第1項以設定抵押權時土地及建築物同屬一人所有為要件，本題設定時B屋已讓與乙，非屬同一人，故無法定地上權。丁拍定後，乙得本於租賃契約對丁主張有權占有B屋之基地，丁不得請求拆屋還地；乙並得依第425條請求丁容忍其使用A地，直至租期屆滿。
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